פסק-דין בתיק עת"מ 34568-06-12

1.         בעתירה שלפניי ביקשו העותרים מספר סעדים, אולם בסופו של דבר נותר סעד אחד העומד להכרעתי, ולפיו מתבקש בית המשפט "לבטל את הנוסח הכוזב" (כלשון העתירה) של החלטת ועדת המשנה לתכנון ולבנייה (להלן: המשיבה), מיום 7.12.11. 

2.         העותרים קבלו היתר בנייה לשם ביצוע עבודות שונות בבית צמוד קרקע שרכשו בעין כרם, שבירושלים. בעקבות תלונה שהגישו שכניהם של העותרים, בטענה כי הם מבצעים עבודות בנייה בניגוד להיתר שניתן להם, הגיע פקח מטעם מחלקת הפיקוח בעיריית ירושלים, ומצא מספר אי התאמות בין המצב בשטח לבין ההיתר. ליקויים אלה אינם מענייננו. סמוך לאחר מכן, נערך ביקור נוסף בבית העותרים על ידי עובדת מחלקת הפיקוח, ובעקבותיו זומנו העותרים לפגישה עימה. עובדת מחלקת הפיקוח הסבירה, כי "נמצא ליקוי נוסף הנוגע למילוי שאמור להתבצע מתחת לקטע בחצר הבית של העותרים - חלק מ'דק' עץ" (סעיף 15 לעתירה). לטענת העותרים, נבנה הדק בדיוק על פי ההיתר, על צלע ההר, ועל כן נוצר תחתיו חלל. על פי התכנית המאושרת, כך לטענת העותרים, נדרש רק מילוי חלקי מתחת ללשון הדק, ולפיכך סברו כי על מנת לעמוד בתנאי ההיתר די במילוי הנוכחי וכי אין צורך במילוי נוסף של החלל שמתחתיו.

3.         לטענת העותרים, בפגישה שהתקיימה ביום 30.10.11 במחלקת הפיקוח של העירייה, דובר על מילוי החלל שמתחת ללשון הדק. העותרים הבהירו את עמדתם לפיה על פי ההיתר אין צורך במילוי נוסף על זה הקיים, אולם הודיעו כי יהיו נכונים לכל פרשנות של העירייה לגבי היקף המילוי הנדרש של החלל שמתחת ללשון הדק. סוכם, כך נטען, כי אותה עובדת תתייעץ עם ראש אגף פיקוח ורישוי בעירייה, אדריכל צחי כץ (שבינתיים עזב את תפקידו).

4.         ביני לביני, הגיעו העותרים לפשרה עם השכנים שהתלוננו נגדם, ובמסגרתה חזרו בהם השכנים מכל התלונות. העותרים דיווחו על כך למנהל מחלקת הפיקוח על הבנייה, מר אופיר מאי. מאחר שעד למועד הדיווח, 9.11.11, לא שמעו העותרים דבר על הנדרש מהם בקשר למילוי החלל שמתחת ללשון הדק, ביקשו ממר מאי, כי יתייחס לעניין המילוי. העותרים כתבו למר מאי כי אם מחלקת הפיקוח תעמוד על כך, יהיו מוכנים להקים קיר מתחת ללשון הדק ולאטום אותו. מר מאי הגיב במילים אלה: "לגבי הבנייה - מה שמחייב אותנו הוא היתר הבנייה. מאחר והבנייה שבוצעה אינה תואמת את היתר הבנייה שניתן לכם, אנו נעביר את התיק להמשך הליך משפטי. השינויים שבוצעו בפיתוח השטח הינם משמעותיים. אתם רשאים לנסות לקדם במקביל תכנית שינויים להכשרת העבירות, או לחילופין להתאים את המצב בשטח להיתר הבנייה המקורי. לשיקולכם". תגובתם של העותרים לא אחרה אף היא לבוא: "...בכל הנוגע לדק, שכפי שאני מבין הוא הדבר הבעייתי בעיניכם, אנחנו נתאים בהקדם את המצב בשטח לפרשנות שלכם את היתר הבנייה. כלומר - נגרום לכך שיהיה מילוי אטום מתחת לדק ... במצב הזה אודה לקבלת 30 יום לפני שתנקטו בכל מהלך נוסף, כדי שנשלים את מילוי החלל שמתחת לדק". במענה לדברים אלה אישר מר מאי ארכה של 30 יום "להתאמת הבנייה להיתר".

5.         כעולה מן העתירה, פרשו העותרים אישור זה כאילו קצב להם מר מאי 30 יום לביצוע המילוי. משכך, החלו בעבודות המילוי, ולהפתעתם, כעבור מספר ימים לאחר תחילת ביצוע העבודות, קיבלו לידיהם צו מינהלי להפסקת העבודות - אותה עבודה שנדרשה מהם על ידי העירייה, כך לטענתם, אך ימים ספורים קודם לכן, היינו מילוי החלל שמתחת ללשון הדק.

6.         במקביל, קיבלו העותרים זימון לדיון שנועד להתקיים ביום 7.12.11 בפני המשיבה, בנוגע ל"התליית ו/או ביטול היתר בנייה בעניין הפיתוח שבוצע בניגוד להיתר הבנייה" שניתן להם. לטענתם, רק בעקבות הזימון התברר להם, כי ביום 27.9.11 נפגש אדריכל כץ עם ב"כ אחד משכני העותרים. בעקבות הפגישה גיבש מר כץ את עמדתו לפיה היתר הבנייה אינו מציג מידע חיוני לגבי הפיתוח הקיים והמוצע ביחס הבנייה אל מול המגרשים הסמוכים, כולל חתכים, מידות ומפלסים. בעקבות פגישה זו והעמדה שגיבש כאמור, פנה מר כץ לרשות הרישוי בעירייה, בבקשה לקיים דיון בפני המשיבה בעניין התליית ההיתר שניתן לעותרים. ביום 27.10.11 התקיים ברשות הרישוי דיון בבקשתו של אדריכל כץ. רשות הרישוי דחתה את הבקשה להתליית ההיתר שניתן לעותרים או לביטולו, וקבעה כי טענותיו של בעל החלקה השכנה כוללות הן טענות קנייניות, הנוגעות לגבולות שבין החלוקות, והן טענות בדבר קיומן של עבירות בנייה. בכל הנוגע לטענות הקנייניות קבעה רשות הרישוי כי אינה מוצאת לנכון לדון בהן, ואילו ביחס לעבירות הבנייה, הפנתה את הטיפול בהן למחלקת הפיקוח על הבנייה. לפיכך לא מצאה מקום להורות על התליית ההיתר או על עריכת שינויים בו. לנוכח החלטה זו ביקש אדריכל כץ להביא את הבקשה לדיון נוסף, ובעקבות בקשה זו התקיים ביום 7.12.11 הדיון בפני המשיבה, הוא הדיון נשוא העתירה. בדיון זה נכחו העותרים וכן אדריכל מטעמם.

7.         זה תוכן ההחלטה שפורסם לאחר סיום הדיון:

"1. הוועדה החליטה כי אין להתלות את ההיתר.

  2. הוועדה החליטה שלגבי הקיר התומך יש להגיש בקשה להיתר בנייה ו/או תכנית שינויים בתיאום עם אגף הרישוי ובמידת הצורך לפרסם הקלה וכל זאת לא יאוחר מ- 60 יום מיום קבלת הודעה זו.

מובהר בזאת כי אין לבצע את עבודות בניית הקיר ללא קבלת היתר ו/או הסכמה לתכנית השינויים".

העותרים טוענים, כי סעיף 2 להחלטה המצוטטת לעיל הינו "ניסוח כוזב", כלשונם, שכן המשיבה אך דחתה, בסיכום הישיבה, את בקשתו של אדריכל כץ להורות על ביטול היתר הבנייה שניתן לעותרים או להתלותו, ולא נתקבלה כל החלטה המורה להם להגיש בקשה להיתר בנייה או תכנית שינויים בתיאום עם אגף הרישוי, וככל שיהיה צורך בכך - לפרסם הקלה. את טענתם סומכים הם על תמליל פרוטוקול הדיון.

8.         טענה זו במהותה הינה טענה המופנית כנגד החלטה שקיבלה המשיבה, ותקיפתה, על פי סעיפים 12ב ו- 152 (א)(1) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965, צריכה להיעשות בערר שיתברר בפני ועדת הערר (וראו על הגישה המרחיבה את סמכותה של ועדת הערר לפי חוק התכנון והבנייה: עע"מ 317/10 שפר ואח' נ' יניב ואח', מיום 23.812). פנייתם של העותרים בעתירה מנהלית קודם שפנו בערר לוועדת הערר, נוגדת את עקרון מיצוי ההליכים במשפט המנהלי, ואשר על כן דינה להידחות.

9.         רשמתי לפניי את התחייבות ב"כ העירייה, לפיה בנסיבות העניין לא תועלה כנגד העותרים טענה של שיהוי, אם ימצאו לנכון לפנות לוועדת הערר בעניין נשוא העתירה.

העתירה נדחית, אפוא, ללא צו להוצאות.

המזכירות תמציא את העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום,  י"ד חשון תשע"ג, 30 אוקטובר 2012, בהעדר הצדדים. התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: